执行和解协议可诉性问题研究兼析最高人
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载《中国应用法学》年第4期
作者简介：向国慧，西南政法大学博士，最高人民法院第二巡回法庭主审法官。
内容摘要
执行和解协议是否可诉问题的争议焦点在于是否会导致重复诉讼。要厘清这一问题，关键是要识别执行和解协议与执行依据确定的权利义务关系是否具有债的同一性。狭义执行和解协议通常与执行依据确定的权利义务关系具有债的同一性，另诉时会产生诉讼标的同一问题，一般不允许另诉。而广义的执行和解协议主要包括债的更新型、代物清偿型和新债清偿型，与执行依据确定的权利义务关系不具有债的同一性，另诉一般不会导致重复诉讼。但新债清偿型执行和解协议允许另诉会导致执行程序衔接困难，不宜支持另诉。实践性的代物清偿型执行和解协议，另诉并未实际意义。最高人民法院关于执行和解的司法解释，基本体现了上述理论逻辑。
关键词
执行和解协议可诉性重复诉讼债的同一性
关于执行和解协议是否可诉的问题，目前主要有两种观点：一种是认为不可诉，一种认为可诉。这一争论，已经实际影响到司法实践。司法实践中，法院对此问题也存在不同态度。年3月1日施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》明确了可以就执行和解另诉的三种情形，但有关争议并未就此停止。执行和解协议是否可以诉讼的问题，在实践和理论上长期存在争议，具有相当的复杂性，涉及执行程序、审判程序、实体问题的衔接与协调，贯穿程序法和实体法两大领域，在理论研究上存在相当的难度。笔者不揣浅陋，尝试写出个人对此问题的一些粗浅的理解，以期抛砖引玉，助益司法实践。
一、执行和解协议可否诉讼
对于执行和解协议是否可诉的问题，理论和实务中都存在争论。这种争论来源于立法规定的模糊性。第一种观点认为执行和解协议具有可诉性。即认为执行和解协议应视为在原合同基础上设立了新的、独立的债权债务关系，因履行执行和解协议而产生的争议属于一般民事纠纷的范畴，具有可诉性。最高法院在〔〕年民监字第号案中就持这种观点。
第二种观点则认为和解协议不能另诉，但理由各不相同。有学者认为，如果执行和解协议的实体权利是在已生效法律文书确认的范围内，对执行和解协议有争议时，因为没有诉的利益，不能提起诉讼或仲裁再行争议。或者认为，就和解协议另诉会产生新的纠纷，与执行和解解决纠纷的目的相悖。司法实务中，有观点亦主张执行和解协议不可另诉。主要理由为：原生效判决已经对当事人之间的争议进行了实体处理，而执行和解协议只不过是对于该处理过的实体争议问题在执行过程中的进一步处理，如果在当事人之间赋予其对于该权利义务关系的实体争议诉权，则实际上无异于赋予当事人对于同一争议事实的二次请求处理的权利，明显违反了“一事不再理”的民事诉讼处理原则。对于当事人的同一争议进行二次甚至更多次的审理，进一步则可能对于同一事实产生两个前后矛盾的案件处理结果，损害了已经生效判决的既判力。
综合来讲，上述观点争议的焦点在于：就履行执行和解协议起诉是否构成重复诉讼。
二、执行和解协议的概念
有观点认为，执行和解协议是指在执行程序中，当事人双方相互让步，就执行名义所确认法律关系（权利）之实现达成合意，并将该合意提请执行法院审查认可，以发生中止执行程序的协议。还有观点认为执行和解是在执行程序中以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，并停止执行程序的一种活动。根据这一定义，执行和解是过程性的，而执行和解协议是这一过程中达成的协议。另有观点认为，和解协议可以约定免除部分执行债务、宽限履行期限、变更履行方式（以物抵债、劳务抵债、债权转股权等），也可以约定第三人代为履行或债的加入、第三人提供担保，等等。这些概念，大体指明了两个要点：一是执行和解协议要进一步细化或者变更执行依据确定的权利义务内容，二是要明确执行和解协议对执行程序的影响。但上述概念却对以下问题表述不明：第一，执行和解协议的权利义务主体是否只能是执行依据所确定的当事人。第二，执行和解协议约定的权利义务内容是否只能针对原执行依据确定的义务履行方式、履行时间、履行数量进行细化或变更，是否可以作出与原执行依据确定的法律关系有重大不同的新的权利义务约定。第三，是否必须约定执行程序如何进行。
对上述问题的不同回答，将形成狭义和广义两种不同概念的执行和解协议。
狭义的执行和解协议，主要是指执行程序的当事人对执行依据确定的权利义务内容及履行方式进行变更，并约定可以中止执行的协议。其特征在于：协议的当事人只能是执行当事人；协议的内容只能是变更原执行依据确定的给付金额及给付方式；协议在程序上的效力是可以申请中止执行。狭义执行和解协议的核心特点是以协议方式限制权利实现的条件，或者减免部分债务，一般是对债务人有利的。德国的学理上似乎没有对应我国的执行和解协议概念，但其民事诉讼法以“支付协议”方式规定了相应的内容。德国民事诉讼法第条之二（以友好的方式解决问题；支付协议下的延期执行）规定：（1）执行员在强制执行的任何阶段都应谋求案件的友好解决。（2）如果债权人没有排除支付协议，而债务人充分证明其有能力按期定额支付，执行员可以确定债务人支付的期间，或允许债务人分期付款。依据第一句的规定确定了支付计划的，执行延期。偿付应在十二个月内完成。（3）根据第二款的规定确定支付协议，执行延期的，执行员应当立即告知债权人。如果债权人立即反对支付协议，则支付协议无效；同时停止延期执行。按照支付协议规定的时间，债务人的付款全部拖延或部分拖延超过两周的，产生同样的效果。从上述规定看，德国的支付协议可以说是狭义的执行和解协议。即限于执行当事人之间，限于变更履行时间，产生延期执行的效果。而债务人逾期付款超过两周的，则支付协议无效，停止延期执行。
广义的执行和解协议，是指对如何解决执行依据所涉及的权利义务纠纷而作出约定并可以产生中止或者终结执行效果的协议。和狭义的执行和解协议相比，这里签订和解协议的当事人包括但不限于执行当事人，实体权利义务约定与执行依据确定的权利义务相关，但可以包括更为丰富的权利义务安排，既可以变更生效法律文书确定的给付义务的标的、数量、履行方式，也可以约定放弃全部权利义务，另设其他新的权利义务。对执行程序的影响，不仅包括中止执行，还包括可以申请终结执行或者撤回执行申请，等等。当事人不需要明确约定对执行程序的影响，只要约定了如何解决执行依据所涉及的纠纷，就可以作为执行程序中的抗辩事由，通过执行异议程序对执行程序产生实际影响。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》可以说基本上采纳的是广义的执行和解的概念。根据该司法解释规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。
广义和狭义执行和解协议区别的关键点在于执行和解协议约定的权利义务内容是否需要与执行依据确定的权利义务内容保持债的同一性。狭义的执行和解协议与执行依据确定的给付之债（不问给付的原因是合同还是侵权抑或其他）具有债的同一性，未超出执行依据确定的权利义务内容范围。而广义的执行和解协议则超出了债的同一性范围。
事实上，在司法实践中，的确有大量的执行和解协议属于狭义执行和解协议范畴，但社会经济生活的复杂性使和解协议呈现出缤纷的特点。
关于执行和解协议的性质，有私法行为说，将执行和解协议作为民事合同对待，并进一步认为，执行和解协议是诺成性合同；有诉讼行为说，将执行和解作为诉讼契约对待，认为执行和解是对执行程序进行、中止与结束所作出的约定；有折中说，认为执行和解协议既有诉讼行为性质，也有私法行为性质。笔者基本赞同折中说，执行和解协议的内容既包括对实体权利义务的约定，具有合同性质，也会因当事人提交执行法院产生相应的诉讼法上的效果，即中止或者终结执行。尽管有观点主张执行和解协议是诉讼契约因而不具有可诉性，但由于执行和解协议具有公法、私法的两面性，因此，当事人仅就私法部分的权利义务约定进行诉讼，并不与其公法性质相矛盾，但私法部分诉讼的提起及诉讼的结果，对执行程序也会产生一定的影响，当事人可以通过执行异议等程序对执行程序是否正当表达意见。
三、执行和解协议的实践类型
司法是为社会经济生活提供服务的。在对执行和解协议是否可诉进行法律和理论探讨之前，需要基本清楚执行和解协议现实的样态。
（一）对实体权利的约定情形
1.仅在执行依据范围内变更给付时间、给付金额等
仅在执行依据范围内变更给付时间、给付金额等内容的执行和解协议属于狭义的执行和解协议。狭义执行和解协议在实践中较为普遍，如当事人约定：双方同意，由被执行人支付×××元，被执行人履行完毕×××号民事判决书确定的给付义务。而相应的判决确定的给付金额通常比当事人约定的高。有时当事人也会改变一次性给付的方式，约定分期给付。总之，这种类型的和解协议，通常以债权人放弃部分利益为代价，也就是形式上看，履行和解协议后，债权人实际获得的利益小于判决确定的利益。
2.当事人约定变更给付标的
第一种是当事人自愿选择以金钱给付代替物的交付情形。在原物可以执行的情况下，当事人也可以约定以金钱代替，对此法律并没有禁止性规定。如，法院在执行甲石油化工产品有限公司、乙石油化工有限责任公司返还原物纠纷一案中，向被执行人送达了执行通知书，责令其即日起履行生效法律文书确定的下列交付义务：乙石油化工有限责任公司返还申请执行人甲石油化工产品有限公司汽油×××吨。在执行中，当事人双方针对返还原物事宜协商达成和解，同意以石油现值价格进行交付。第二种是以物的交付代替金钱给付义务的情形。即生效法律文书确定的是金钱给付义务，而当事人在执行和解协议中约定以特定物抵偿债务。第三种是执行标的物为特定物但该物已毁损或者灭失的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第条规定，作为执行标的物的原物已毁损或者灭失的情况下，双方当事人可以协商折价赔偿。对赔偿价格协商一致时，实际上是形成了用金钱替代物的交付的执行和解协议。
3.约定增加被执行人新的义务
生效法律文书确认被执行人应当向申请执行人支付尚欠工资78万元并将继续按月支付4万元（共支付30年），后当事人达成和解意见，如被执行人将其生产批准文号和股权整体转让，则一次性向申请执行人履行全部债务人民币万元；如分别转让则分两次履行全部债务人民币2万元。从该案和解协议内容看，当事人在和解协议中新增了债务人的义务，即转让生产批准文号和股权，同时以履行新义务为条件变更原义务的给付金额及给付时间。
4.约定申请执行人负担一定债务
有些和解协议的内容，在明确由被执行人向申请执行人为一定给付的同时，明确申请执行人也要向被执行人或者案外第三人为一定给付，即签订所谓的双务合同。
5.案外第三人自愿承担义务
民事调解书确认甲公司尚欠乙公司工程款本金xxx元和利息以及付款期限，乙公司申请强制执行。后乙公司与丙公司、丁公司在法院主持下达成执行和解协议，约定丙公司自愿承诺以其持有某有限公司的股权及股权收益代替甲公司偿还拖欠乙公司的工程款本息。
6.约定与执行依据方向相反的权利义务
法院判决解除当事人双方签订的商品房买卖协议，并判决被执行人应退还已收取的房款、综合服务费、税费及向申请执行人支付相应违约金、赔偿金等。后来申请执行人与被执行人签订和解协议书，约定“根据年12月2日××法院第××号的民事判决书，判决书内容涉及有解除乙方与甲方于年3月19日签订的×××号《商品房买卖合同》的条款。现根据实际情况，双方有新的谅解和共识，并达成以下和解协议：甲、乙双方同意变更或不履行已签订的《商品房买卖合同》中的如下条款：双方同意《商品房买卖合同》的其他条款继续履行。甲方同意负担乙方已付法院的诉讼费元、税费元。……乙方同意放弃×××号判决书中追讨的赔偿。双方同意按政府相关部门制定的工作指引处理购房款余额的支付方式和支付时间”。
上述六种情况为执行和解协议的几种典型情况，而实务中，执行和解协议的形态更为复杂，可能是几种典型形态的综合形态。第一种情形是典型的狭义的执行和解协议，后面五种情形，实质上改变了执行依据确定的给付标的及义务主体，形成了新的法律关系，属于广义的执行和解协议。
（二）对程序权利的约定
1.当事人对是否恢复执行或另诉没有约定
这种情形较为普遍。即使没有约定，多数案件在执行和解协议发生争议时，会依据民事诉讼法的规定，经违约相对方的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
2.明确约定放弃另诉而恢复执行
如，当事人对还款时间和金额进行了约定，同时约定：被执行人按约履行完毕后，双方之间就案涉纠纷再无纠葛。若被执行人未能按约履行，则申请执行人可要求按生效法律文书确定的内容申请法院恢复执行。
3.明确约定另行起诉、仲裁或者公证
有些和解协议中会有以下条款：“如不按照和解协议履行，不需恢复对原判决的执行，通过另行诉讼解决”。有的申请执行人在达成执行和解协议后，明确向执行法院书面表示，如果被执行人不履行执行和解协议，申请执行人重新起诉被执行人，且同意执行案件以执行完毕的方式结案。
还有的当事人会在执行和解协议达成后到公证机构办理公证，或者约定发生纠纷进行仲裁。
4.约定或起诉或恢复执行
当事人在执行和解协议中约定，如被执行人未按照和解协议内容履行义务，申请执行人可于被执行人违约之日起三年内申请恢复执行或者就和解协议内容重新起诉。
四、对就履行执行和解协议起诉是否构成重复起诉的分析既判力是依确定判决承认或否认的权利及法律关系，使之在后来的诉讼中不变的效力，包括两个方面的作用：一是消极作用，即不准进行再次诉讼（一事不再理）；二是积极作用，即拘束后作裁判。执行和解协议是否可以另诉的焦点是重复诉讼（一事不再理），而重复诉讼是既判力的消极作用的体现。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第条规定，构成重复诉讼通常需要三个要件：第一是诉讼主体具有同一性，第二是诉讼标的具有同一性，第三是诉讼请求同一性或者冲突性。笔者将第一个要件理解为主体要件，后两个要件合并理解为客体要件。
（一）狭义执行和解协议是否可以另诉的问题
1.在具备债的同一性情况下，原则上不宜另诉
执行实践中，大量执行和解协议仅约定在执行依据范围内变更给付时间、给付金额等内容，这样的执行和解协议属于狭义的执行和解协议。从实体法的角度看，一般认为，仅变更给付数量、时间的，并未改变债的同一性。债的性质的变更应属于债的同一性丧失，如买卖变为互易或赠与、劳务之债变为给付。也有观点从债的基本要素角度对债的同一性进行判断。基本条款或要素是指债务人债权人及债务标的之给付。因此，从实体法的角度看，当事人仅约定增减给付数额、时间等，没有变更债的基本要素，一般认为执行和解协议与执行依据确定的给付之债具有同一性。
从诉讼法角度看，在债具有同一性的情况下，诉讼标的一般也是同一的。所谓债，指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。给付是债的标的，包括作为及不作为。而按照实体法诉讼标的理论（旧实体法说）的理论理解，应当从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所谓一定具体实体法之权利主张。原告起诉时，在诉讼中必须具体表明其所主张之实体权利或法律关系。根据旧实体法说，既然债具有同一性，那么当事人所主张的法律关系（请求一定给付的法律关系）就具有同一性，而据该法律关系提出的主张为诉讼标的，因此，在法律关系具有同一性情况下，诉讼标的也具有同一性。此时，诉讼标的同一，可以说满足了重复诉讼的“后诉与前诉的诉讼标的相同”的客体要件。
在执行和解协议中，如果没有第三人介入，而仅仅是当事人双方签订，则满足了重复诉讼的主体要件。在实践中，也会存在案外第三人承担债务的情形（并存的债务承担或者免责的债务承担），此时，给付义务的主体或者说债的主体发生了变化，债的同一性在主体方面受到挑战，但债的标的（诉讼标的）的同一性并未变化。因此，当事人（既判力影响范围内的主体）不能就债的标的本身另行诉讼。由于债的主体变更也是基于合同关系，主体变化形成新的法律关系，仅就债务承担主体问题提起诉讼，并没有违背“禁止重复诉讼”原则。
关于第三个要件，诉讼请求同一或冲突的问题。正如判断债的同一性所存在的难题一样，我们很难就诉讼请求同一或冲突的问题给出一个界限分明的答案。对此问题的判断，依赖于社会的一般认识。因此，参考对债的同一性的一般认识，在讨论诉讼请求的同一性时，一般认为，诉讼请求仅变更了履行期限、地点或给付数量时，可以认为诉讼请求也具有同一性。
从重复诉讼的三个要件看，如果执行和解协议仅仅约定变更履行地点、时间、金额等执行依据确定内容的，如果据执行和解协议另诉要求履行和解协议，会构成重复诉讼，一般为法律所禁止。
2.具备债的同一性时另诉的例外
当然，有一般就有例外。最高人民法院《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》（〔〕民立他字第34号）中就有例外规定，不禁止就超过申请执行期限后达成的协议向人民法院提起诉讼。上述规定，似乎在一定情形下产生与禁止重复诉讼相互矛盾的结果。比如，在执行和解协议仅仅约定变更金额的情况下，即使超过执行期限，但诉讼标的仍与原执行依据的诉讼标的具有同一性，另行诉讼似乎也违背了禁止重复诉讼的规定。就此问题，需要结合禁止重复诉讼及“诉的利益”的理论来理解。
禁止重复诉讼的基本理由一般而言包括三个方面：一是“消除因被告迫于进行二重应诉而产生的不便”，二是“消除因法律重复审理而造成的司法资源浪费”，三是避免“因矛盾判决而造成司法秩序的混乱”。而诉的利益是为了考量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）”而设置的一个要件。禁止重复诉讼和诉的利益理论，都着眼于解决是否可以提起诉讼的问题，两者具有关联性、互补性。结合执行和解协议，当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，在仅变更数量、期限等内容情况下，允许另诉的主要理由系存在诉的利益。也就是说，从债务人角度看，如果超过了申请执行时效，则通过对执行和解协议的诉讼，即使判决债务人承担责任，也不会构成双重给付，不会加重其负担；从债权人角度看，由于达成了执行和解协议，起诉要求债务人履行执行和解协议，可以让其债权重新获得执行力，另诉具有重大的诉的利益。此时，虽然执行和解协议所确立的债与执行依据赋予执行力的债具有同一性，也应从诉的利益考虑，例外地允许其另诉。因此，诉的利益是在具备债的同一性情况下，允许就执行和解协议另诉的重要原因，也是关键的判断标准。
（二）广义执行和解协议是否可以另诉的问题
除前述具有债的同一性的执行和解协议（狭义的执行和解协议）之外，当事人可能在执行和解协议中约定与执行依据方向相反的权利义务，或者约定案外第三人自愿承担义务，或者约定增加被执行人新的义务，或者约定申请执行人负担一定债务，或者约定代物清偿。这些类型的和解协议，其目的都在于清偿执行依据确定的给付义务，与实体法上债的清偿具有内在相同的法理，因此，笔者比照债的清偿类型，将广义执行和解协议分为三大类型：第一，债的更新型；第二，代物清偿型；第三，新债清偿型。虽然我国的实体法并未明确规定代物清偿、新债清偿或者债的更新等合同类型，但基于契约自由原则，不宜轻易否定其约定的效力。这些类型的执行和解协议约定的债，与执行依据确定的债，不具有完全的同一性，属于广义的执行和解协议范围。下面，就这三大类型的执行和解协议另诉是否构成重复诉讼分别讨论。
1.债的更新型执行和解协议另诉问题
债的更新制度是债的消灭原因之一。法国、瑞士、日本、意大利等均有明确的规定。虽然我国法学界对这一问题探讨较少，现行立法也没有相应的规定，但这并不妨碍当事人根据经济社会生活需要践行债的更新制度，人民法院亦应当尊重当事人意思自治。根据通说，债的更新亦称债之更改、债之更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。债的更新是消灭旧债成立新债，所以旧债的存在是更新的基本前提。债的更新主要变更债的给付标的或债的主体。如果仅仅是债务负担主体变更，当事人并无消灭旧债的意思，不构成债的更新，仅为单纯的免责的债务承担或并存的债务承担。如果当事人改变债的标的，其目的为消灭旧债务的，为债的更新。
一般而言，在执行和解协议中，如果当事人有约定新债消灭旧债的意思，会在和解协议中直接表述为放弃执行依据确定权利，这是从实体上直接作出意思表示。也有的当事人不从实体上表述，而是从程序角度表述为：“如不按照和解协议履行，不需恢复对原判决的执行，通过另行诉讼解决”。还有的当事人会在执行和解协议达成后到公证机构办理公证，或者约定发生纠纷进行仲裁。对于这样的程序约定，一般也可以理解为当事人在实体上约定消灭了旧债，以新的协议作为确定权利义务的根据。
如前述案件中，执行依据判决房屋买卖合同解除并赔偿损失，但当事人约定继续履行合同，同时同意“放弃判决书中追讨的赔偿”。该案中，当事人不仅就生效法律文书确定的给付义务的内容等基本要素进行了变更，甚至做出了方向相反的约定。由于当事人同时约定了“放弃判决书中追讨的赔偿”，因此，也可以说当事人成立新债务，使旧债务消灭。当事人对判决确定的债权做出了放弃的意思表示，因此，即使申请执行人申请恢复执行，被执行人也可以进行抗辩。申请执行人的权利救济途径不是申请恢复执行，而是就和解协议的履行问题另行起诉。在达成执行和解协议实质上消灭旧债情形下，申请执行人在实体上失去了继续取得原生效判决确定的给付的权利。新的债务关系无论从给付标的还是给付方式上，都完全不同于原生效判决所处理的法律关系，新诉和旧诉的诉讼标的不同，提起新诉不构成“重复诉讼”。
又如，当事人双方为借款纠纷，法院判决被告乙偿还原告甲x元借款。执行程序中，当事人达成和解协议，约定乙偿还甲y元，甲和丙继续经营个人合伙组织丁，乙退出合伙，个人合伙组织给付甲z元，原判决不再执行。和解协议所涉主体均签字确认。此后，除乙按协议约定向原告支付部分款项外，其他主体未向甲支付款项，甲遂起诉，诉请对方履行和解协议。该案对说明债的更新具有重要意义。由于本案当事人已经约定各方按和解协议履行，原判决不再执行，且和解协议的基本要素不同于判决主文内容，除了要求被告给付一定数额金钱，另外约定了个人合伙组织的给付义务，也即意味着当事人变更了判决确定的债的内容，以新的债取代了原来的债，从而达到消灭旧债的目的。这种情形下，一旦新债形成，无须实际履行，则旧债消灭。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第9条规定，申请执行人可以就申请恢复执行或者诉请履行和解协议进行选择。虽然据此规定申请执行人可以申请恢复执行，但在实体上，被执行人可以提出债务已经消灭的抗辩，从而实质上排除执行，当事人实质上可以实现权利的救济途径便是提起新的诉讼，要求对方当事人履行和解协议。
如果执行和解协议的内容在实体法上形成了债的更新，那么，在程序上，根据和解协议另诉并不构成重复诉讼。关键原因是前后诉的诉讼标的不同，前诉的法律关系与后诉的法律关系因债的基本要素的不同而失去债的同一性。基于法律关系的变化，当事人的诉讼请求一般也不相同。因此，在符合债的更新的条件时，据执行和解协议另行诉讼并不导致重复诉讼。
2.代物清偿型执行和解协议另诉问题
德国民法典第条第1款规定了“代物清偿”，即“债权人受领原定给付之外之他种给付以代清偿者，债之关系消灭”。也有学者译为“替代履行”。
代物清偿协议传统观点认为是实践性合同，也就是除了当事人要意思表示一致外，尚须完成给付行为才成立合同，也称为要物合同。如果对方不完成给付行为，则合同不成立，债权人也无从据不成立的合同另诉要求给付。当然，从诉权角度看，当事人仍然可以就代物清偿协议起诉，但从实体法角度看，即使另诉，债权人要求履行的诉讼请求一般也会被驳回。
就代物清偿型执行和解协议而言，债权人据此另诉并不构成双重诉讼。此时，即使前后诉当事人完全相同，但前后诉的诉讼标的是不同的。前诉既可能为侵权之诉，也可能是合同纠纷，而后诉为合同纠纷。即使前后诉都是合同纠纷，但后诉为代物清偿合同，其法律关系也不同于前诉，只是有原因上、事实上的关联关系而已。因此，当事人就代物清偿型执行和解协议另行起诉，并不构成诉讼标的的重复。
由于代物清偿型执行和解协议一般理解为实践性合同（具体是实践性还是诺成性合同，仍然要看当事人的约定），因此，如果在另诉中债权人要求履行该协议的请求因合同未成立被驳回，债权人仍然享有执行依据所确定的实体上的权利，并继续要求执行。在当事人约定为诺成性代物清偿情况下，则该和解协议既可能是前述的债的更新型执行和解协议，也可能是下面介绍的新债清偿型执行和解协议。
3.关于新债清偿型执行和解协议是否可诉的问题
所谓新债清偿，是指债务人为清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而消灭旧债务的一种制度。目前译作中，有人将德国法上的相关制度译称“半履行给付”“代清偿的给付”。
新债清偿与代物清偿均为以他种给付代替原给付。但一般认为，新债清偿为诺成合同，代物清偿为实践合同。根据新债清偿理论，债权人应当首先选择让债务人履行新债清偿协议中的给付义务，只有当该债务不能履行时，才可以请求履行原债务。但债权人是否可以选择就新债起诉并强制债务人履行的问题，实体法并没有给出明确的答案。从诉讼法角度看，新债和旧债就债的基本要素之一，即给付内容而言，两者并不相同，新债和旧债并不具有债的同一性，仅具有债的原因之关联性。另诉时，新债之法律关系不同于旧债，前后诉的诉讼标的并不相同。另诉判决以后，会形成两个执行依据，新的执行依据进入执行程序，则根据旧的执行依据所开展的执行程序可以中止或者终结。新的执行依据所确定的债权不能实现时，可以允许恢复根据旧的执行依据所开展的执行程序。当事人在新的执行程序中所获得的给付可以进行抵扣。这样的做法从效果看，有利有弊。其优点在于可以通过对新债的强制执行，全面保障债权人利益，尤其在新的债务引入第三方作为债务人的情况下；弊端在于，前后两个执行程序衔接相当复杂，会导致很多争议。笔者倾向于认为，在新债清偿的情况下，不宜允许当事人另诉。
五、对《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》有关执行和解协议诉讼问题的理解《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》涉及当事人可以诉讼的条文是五条，即第9条、第13条、第14条、第15条、第16条。从是否可以诉讼的角度看，上述条文归结起来表达了三个意思：第一，当事人可以选择诉讼或者恢复执行。一旦选择诉讼，则执行案件终结；一旦选择恢复执行，则不能再就履行执行和解协议提起诉讼。第二，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。第三，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。
（一）被执行人不履行执行和解协议时诉讼救济问题
在被执行人一方不履行执行和解协议的情况下，给予申请执行人两条救济途径的选择权：一条通往诉讼途径，另一条通往恢复执行途径，只能择一。当然，这是在程序上赋予了申请执行人选择权，到底哪条途径能使其实体权利得到实现，还需要看执行和解协议具体约定情况、实际履行情况。前面已述，执行和解协议现在采纳的是广义的概念，那么执行和解协议在实体上主要存在四种情况：一是与执行依据确定的债具有同一性的执行和解协议；二是债的更新型执行和解协议；三是代物清偿型执行和解协议；四是新债清偿型执行和解协议。另外，当事人也可以约定，当出现一定情形时，则申请执行人可以行使和解协议的解除权。
在执行和解协议与执行依据确定的债具有同一性的情况下，如果没有特别的诉的利益，一般情况下，申请执行人另诉请求履行执行和解协议，可能会被法院以构成“重复诉讼”为由不予受理或者驳回起诉。此时，当事人选择另诉的道路，事实上可能走不通。在另诉被驳回或者不予受理情形下，申请执行人回过头来选择恢复执行也是可以的，司法解释并未堵塞这一道路。
在达成债的更新型执行和解协议的情形下，由于当事人已经明确约定放弃执行依据确定的权利，确定新的权利义务，因此，即使被执行人没有履行和解协议中确定的新的义务，申请执行人在实体上也失去了继续取得原执行依据确定的权利的实体法基础。申请执行人如果申请恢复执行，被执行人可以当事人约定予以抗辩，从而实质上阻止恢复执行。申请执行人如果需要实现和解协议约定的新的权利，则需要提起诉讼或者按约定提起仲裁。
在代物清偿型执行和解协议情形下，根据传统理论，由于代物清偿协议属于实践性合同，因此，如果被执行人不履行该协议，则该协议并不成立。既然执行和解协议并未成立，则申请执行人所实际能够选择的救济途径就是恢复执行，而不是提起诉讼请求继续履行执行和解协议。
在新债清偿型执行和解协议情形下，根据新债清偿协议的精神，申请执行人一般应优先选择要求被执行人履行新债。就新的债务，债权人能否通过诉讼获得新的执行依据的问题，前文已就其利弊进行了分析。是否可以另诉，不是单纯的逻辑问题，而是实践问题，需要通过实践检验实际效果。
从上述分析可见，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》貌似给了当事人另诉或者申请恢复执行的任意选择权，但实际上，在当事人对如何清偿执行依据确定的债务有明确约定的情况下，即明确约定是债的更新还是代物清偿、新债清偿情况下，当事人事实上没有程序选择自由。当然，如果当事人约定不明，则可以通过债权人实际选择来进一步明确执行和解协议的意义。选择另诉，则实际将执行和解协议定位为债的更新，不可以再申请恢复执行；选择恢复执行，则实际将执行和解协议定位为新债清偿，不宜再允许另诉。当事人约定不明时，司法解释规定的程序选择权才得到现实体现。
（二）其他诉讼救济问题
执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。此时的诉讼问题，并非纯粹意义上的就履行执行和解协议提起诉讼的问题，而是与执行和解协议相关的，相对独立的诉讼。从债的角度分析，因迟延履行、瑕疵履行遭受损害形成的债，是损害赔偿之债，其原因、标的均不同于执行和解协议确定的权利义务，也不同于原执行依据所涉及的法律关系，具有相对的独立性。就此相对独立的债提起诉讼，与执行和解协议履行完毕不能恢复执行在法律关系方面是协调的，既不会导致当事人双重获利，也不会导致“重复诉讼”。
当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。也就是说，如果被执行人自觉履行和解协议，申请执行人一般不能申请恢复执行原生效法律文书。申请执行人如果意图恢复执行，需要看执行和解协议是否存在无效或者可以撤销的事由。而无效或者可撤销的问题，涉及比较复杂的事实审查及实体法律适用，宜通过诉讼途径予以解决。执行和解协议是否无效或者可撤销，与原执行依据所涉及的法律关系显然不同，原执行依据解决的是给付法律关系是否成立并应受保护问题，因此，不会存在重复诉讼问题。
（责任编辑：杨志航）
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