到底是诈骗还是盗窃

一般的刑事判决书的释法说理都很简单机械，但这判决书进行了详细的说理。整份判决书24页，除去事实与证据部分占了10页外，法官用了将近14页来阐明自己的见解与看法。

其中动人之处，更是直击人性和灵魂，写出了法治精神和法律人的良知。原文：

纵观本案前行为合法后行为违法的全过程，我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子心存良知。我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们队全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的追求。

假如让你来面对这起案件，你会作出怎样的判决和说理呢？

广东省惠州市惠阳区人民法院

刑事判决书

（）惠阳法刑二初字第83号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人于德水，男，汉族，初中文化。因本案于年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，年7月31日被本院取保候审。

辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔〕号起诉书指控被告人于德水犯诈骗罪，于年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉〔〕4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于德水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于德水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。

现已审理终结。

惠阳区人民检察院指控，年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡（卡号为xxxxxxxx）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。

发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取元和元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账元，再次返回，连续存款元1次、元3次、0元3次，至年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于年11月3日联系于德水无果后报警。

年12月12日于德水被公安机关抓获。至年12月15日于德水共退还人民币元。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。被告人于德水采取秘密手段窃取他人人民币元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请依法判处。

被告人于德水辩称：我不是盗窃，而是侵占。

辩护人辩护称：于德水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也只能构成侵占罪。于德水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于德水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于德水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。于德水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。

经审理查明，年10月30日20时30分许，被告人于德水用其于年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为xxxxxxxx，到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款元，现金均被柜员机退回，于德水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的元和元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于德水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3元，并到附近银行ATM机分三次支取1元和转账元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款元1次、元3次、0元3次，至年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，存入人民币元，接着于德水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款元转移并非法占有。年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于德水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系于德水无果后报警。同年12月12日于德水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于德水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币元转入其卡号为xxxxxxxx的账户，退还给惠阳支行。

另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。

证明上述事实的证据有：证人证言；惠阳支行出具的一本通/绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读、柜员机的监控录像截图、个人账户开户申请书、手续费收据、《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》、《关于客户于德水案发前后账户余额情况说明》、《关于客户于德水退还资金情况说明》、《关于我行对用户于德水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料；现场勘查记录扣押决定书及扣押清单；被告人于德水的供述等。

上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。

本院认为，本案（惠阳于德水案）因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛

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